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Un buon contratto dal preliminare

Di Massimiliani Noia, avvocato esperto del diri, 6 aprile 2001

La conclusione di un contratto importante nella maggior parte dei casi non avviene immediatamente nella sua forma completa, perfetta e definitiva. Spesso le parti arrivano alla conclusione del contratto definitivo per gradi, prima scambiandosi lettere di intenti e poi stipulando, se del caso, un contratto preliminare. Ciò accade soprattutto quando, per la natura del contratto, sia necessario l’intervento del Notaio, oppure l’oggetto del contratto non sia immediatamente disponibile, come, ad esempio per un bene immobile in costruzione, od ancora in caso siano necessari accertamenti tecnici e legali per valutare la convenienza dell’affare. Con le lettere di intenti le parti formano gradualmente le reciproche proposte contrattuali che, una volta ritenute soddisfacenti per entrambe, sfoceranno nella conclusione del contratto ritenuto più idoneo. E’ dunque questa la fase di trattativa pre-contrattuale, nella quale le parti devono comportarsi secondo buona fede e correttezza, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ.. In buona sostanza, la norma tende a proibire che una parte possa indurre l’altra parte ad avere un ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto, mentre questo, in realtà, non si concluderà mai. In caso di violazione di tale principio, si riconosce il diritto al risarcimento del cd. “interesse negativo” (id quod interest contractum non fuisse) ovvero al danno emergente in relazione alle spese patite in conseguenza della trattativa, ed al lucro cessante da commisurare al vantaggio che la parte avrebbe conseguito se si fosse dedicata ad altri contraenti anziché preferire la trattativa ormai fallita. In poche parole: un conto è condurre una trattativa da cui ritirarsi in caso non si raggiunga la convinzione della convenienza dell’affare, un altro è dare l’appuntamento per la firma dal notaio ben sapendo che noi non ci presenteremo. Il contratto preliminare, spesso impropriamente definito “compromesso”, è un contratto a tutti gli effetti, la cui conclusione si rende necessaria quando, per i più vari motivi, non sia possibile procedere subito con il contratto definitivo. Con il preliminare, le parti si impegnano a stipulare il contratto definitivo di cui hanno già determinato il contenuto essenziale. Il preliminare deve dunque contenere tutti gli elementi essenziali e deve essere stipulato nella stessa forma richiesta per la validità del contratto definitivo, ai sensi dell’art. 1351 cod. civ., a pena di nullità. Il contratto preliminare può essere bilaterale o unilaterale, nel senso che può obbligare entrambe le parti alla conclusione del contratto definitivo, oppure solo una di esse. In tale secondo caso, il contratto preliminare viene definito come opzione. Talvolta l’opzione viene confusa con la prelazione, ma sono istituti ben differenti tra loro. La prelazione, sia essa riconosciuta per contratto o per legge, è il diritto di una parte ad essere preferita ad altri offerenti a parità di condizioni. Pertanto, in caso ad esempio il contratto di locazione dell’immobile in cui esercito la mia attività commerciale mi riconosca la prelazione all’acquisto dello stesso bene, il proprietario locatore potrà vendere “le mura” a terzi solo dopo avermi messo in condizione di formulare la mia proposta contrattuale in competizione con il terzo. L’opzione è invece un contratto preliminare a tutti gli effetti, poiché determina in modo irrevocabile la proposta contrattuale ed il suo contenuto: prezzo, condizioni e termini. All’atto dell’esercizio dell’opzione la parte che si sia obbligata non potrà dunque opporre nuove proposte, ma dovrà rispettare quanto già promesso. Invece, in caso di esercizio della prelazione, la proposta contrattuale verrà formata solo in quell’istante e, a partire da quel momento, inizierà la “gara al rilancio” tra il terzo offerente e la parte munita del diritto. Come abbiamo visto, il ricorso al contratto preliminare permette alle parti di vincolarsi in modo più o meno reciproco alla conclusione di un contratto definitivo. L’evento della conclusione del contratto definitivo è futuro e, come tale, necessariamente incerto. E’ dunque opportuno che le parti prevedano quali condizioni debbono avverarsi per giungere a destinazione e, per l’effetto, cosa debba accadere in caso le condizioni non si verifichino. La legge offre, tramite l’art. 2932 cod. civ. la possibilità di ricorrere al Giudice per applicare in modo coercitivo il contratto preliminare ed ottenere con sentenza gli effetti del contratto definitivo qualora ciò sia possibile e non sia escluso dal titolo. In buona sostanza, dovrò trovarmi nella situazione di aver effettivamente concordato gli elementi essenziali del contratto e che la controparte “semplicemente” si rifiuti di venire a firmare il contratto definitivo. Più spesso comunque, l’evento incerto e futuro non è costituito dall’inerzia dell’altra parte rispetto alla conclusione del contratto, ma al mancato avveramento delle condizioni previste e pattuite. Poniamo in ipotesi che una parte stia costruendo un albergo e sia alla ricerca di un gestore per la futura azienda. La costruzione è in corso di esecuzione e sarà terminata per la prossima stagione estiva, ma vogliamo assicurarci sin da oggi che l’albergo verrà ben gestito e produrrà un certo canone di affitto. Allo stato dei fatti non possiamo certo concludere un contratto di affitto di azienda, posto che, in assenza delle certificazioni e della licenza, l’azienda non esiste ancora. Il proprietario cercherà dunque di vincolare il gestore al pagamento del canone chiedendo acconti o garanzie; il gestore avrà tutto l’interesse ad ottenere il godimento dell’azienda in un determinato periodo dell’anno ed avrà le sue perplessità nel rilasciare acconti e garanzie in assenza del possesso del bene. Entrambe le parti tendono dunque all’evento “consegna dell’azienda ad una certa data”, poiché a partire da quel momento inizierà la produzione di reddito del bene. Ed ancora, entrambe le parti hanno una serie di obbligazioni che devono assumere in funzione dell’evento: il proprietario vuole il canone e le garanzie per terminare l’opera di costruzione ed allestimento, il gestore prende impegni con i vari tour operator per assicurarsi le presenze dei clienti. Il meccanismo si fa delicato se consideriamo che le parti sopportano il proprio prevedibile rischio d’impresa ed anche quello connesso all’esercizio dell’azienda, evento futuro ed incerto poiché condizionato da terzi, tra cui, fra gli altri, la Pubblica Amministrazione che, tramite i propri vari Enti deve certificare ed autorizzare l’esercizio dell’attività. Più è lungo il periodo intercorrente tra il contratto preliminare ed il contratto definitivo, maggiore sarà il rischio discendente dal calcolo dei reciproci adempimenti e dall’intervento di fattori esterni che condizioneranno il verificarsi dell’evento. L’accordo tra le parti dovrà dunque conciliare il reciproco rischio d’impresa, ad esempio: per il proprietario, discendente dal fatto che un’azienda priva dei requisiti di legge non può essere sfruttata e quindi non può avere diritto al canone, per il gestore dal fatto che promette ai terzi l’esistenza di un albergo che, per l’intervento di un terzo, non potrà gestire. Ogni problema ha in realtà la sua soluzione, dolce o amara che sia. Le parti possono vincolarsi l’un l’altra tramite clausole penali che impongano la massima attenzione nell’esecuzione delle proprie prestazioni. La Pubblica Amministrazione non si può vincolare ma può essere seguita con attenzione, almeno per cercare di limitare i danni cui si potrebbe restare soggetti nella sua inerzia. Un buon capitolato di reciproci impegni con scadenze precise dovrebbe essere un buon inizio per un contratto che contempli le reciproche esigenze e non abbia il solo scopo di assicurarsi il profitto a danno altrui.

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