Con il termine outsourcing viene generalmente identificata quella pratica per cui un’impresa “madre” affida una porzione della propria produzione di beni o servizi a una o più ditte esterne, senza tuttavia pregiudicare la propria attività primaria. Molteplici e immediati i vantaggi che questa pratica offre alle imprese, il più importante dei quali è quello di ottenere una maggiore flessibilità organizzativa e produttiva, in grado di massimizzare il rapporto costi-benefici. Evidente che, in casi come questo, è richiesta agli operatori del settore una particolare attenzione volta a individuare, ed evitare, situazioni vietate dalle disposizioni legislative in tema sia di appalto, sia soprattutto di sicurezza sul lavoro.
Nel nostro ordinamento l’intervento legislativo che ha sdoganato una volta per tutte la possibilità di ricorrere alle figure ibride di appalto è stato il dlgs 276-2003. Tale disposizione ha, da un lato, abrogato la ormai vetusta legge n 1.369 del 1960, che vietava ogni forma di cosiddetto appalto fittizio e, dall’altro, pur non liberalizzando tout court ogni forma di interposizione di manodopera, ha però introdotto la cosiddetta somministrazione di lavoro.
Questa tipologia di attività postula necessariamente la creazione di agenzie per il lavoro, che si inseriscono nel più classico binomio datore di lavoro-lavoratore. Tale nuova struttura prevede che il fruitore della prestazione lavorativa, invece di assumere una figura professionale alle proprie dirette dipendenze, richieda al somministratore-intermediario un soggetto dotato di specifiche competenze, ovvero in grado di offrire un determinato servizio. Il somministratore, rectius la predetta agenzia riconosciuta dal ministero del Lavoro, in un primo momento individua il lavoratore con le caratteristiche indicate e in seguito lo instrada verso il soggetto richiedente: ciò senza che tra i due sorga il tipico rapporto di lavoro subordinato.
In questo caso si individuano, quindi, il datore di lavoro distaccante, che ha l’onere di informare e formare i lavoratori sui rischi tipici derivanti dallo svolgimento delle mansioni, e il distaccatario, che usufruisce del lavoro e che risponde a tutti gli obblighi prevenzionistici previsti dal Testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro (d’ora in avanti Tu).
Ma c’è anche una seconda figura comunemente utilizzata nell’ambito dell’outsourcing. Ed è quella dell’appalto cosiddetto genuino: con esso viene massimizzata la flessibilità nei confronti di tutte le molteplici necessità afferenti l’ambito lavorativo. A questo riguardo è fondamentale, in primo luogo, che la società appaltatrice ponga in essere una valutazione circa l’esistenza e l’assunzione di un rischio di impresa. In secondo luogo, che venga esercitato un potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori impiegati nell’appalto, in cui il soggetto esterno alla compagine aziendale curi l’organizzazione dei mezzi necessari al compimento dell’opera o del servizio. Ciò è ricavabile dalla lettera della legge attraverso il combinato disposto degli articoli 29 del dlgs 276-2003 e 1.655 del Codice civile.
Una questione, da poco analizzata dalla Suprema corte (Cass. Civ., n 18.416, del 1° agosto 2013), attiene alla sussistenza di un giustificato motivo oggettivo per il licenziamento di quel lavoratore la cui mansione in azienda è stata rimpiazzata dalla ditta in outsourcing. Secondo la giurisprudenza di legittimità, il giustificato motivo oggettivo è dettato da ragioni relative a scelte del datore di lavoro inerenti l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il suo regolare funzionamento, senza che queste possano essere sindacate dal giudice. Quest’ultimo potrà effettuare soltanto un controllo circa la reale sussistenza delle esigenze tecnico-economiche dedotte dal datore di lavoro, quelle cioè della effettività e della non pretestuosità del riassetto organizzativo operato. In tal senso, il licenziamento sarà legittimo laddove il datore di lavoro dimostri che il lavoratore in questione non poteva essere impiegato in una differente mansione all’interno del proprio comparto aziendale.
Tornando all’analisi di altri aspetti fondamentali afferenti l’outsourcing, una tematica tra le più importanti è quella della sicurezza sul luogo di lavoro. In tal senso è determinante comprendere su chi ricadano gli obblighi antinfortunistici relativi alle posizioni occupate dai lavoratori esterni.
Sotto questo profilo è compito del datore di lavoro, che richiede la collaborazione esterna, individuare con grande accortezza la controparte contrattuale, con essa intendendo l’agenzia di somministrazione del lavoro o la ditta appaltatrice. Tale scelta, in particolare, dovrà essere posta in essere ponendo in primo piano le garanzie in materia di sicurezza sul luogo di lavoro offerte dalla stessa ditta esterna fornitrice dei servizi.
Il passaggio successivo del datore di lavoro è poi quello di esplicitare con precisione ogni aspetto concernente i rischi presenti, oltre alle misure di sicurezza adottate in quel singolo ambiente lavorativo. Tale ultimo inciso evidenzia la necessità che il datore il lavoro ospitante fornisca ai soggetti esterni alla propria realtà tutte le più precise e puntuali informazioni riguardanti il piano di emergenza ed evacuazione, che lui ha adottato per la propria struttura lavorativa. Evitando, come spesso accade, che i lavoratori delle ditte esterne in outsourcing siano all’oscuro delle corrette procedure da mettere in atto in caso di un’immediata evacuazione del posto di lavoro. Sarà compito del datore committente, quindi, adempiere agli obblighi di cui all’articolo 26 del Tu, individuando e valutando i cosiddetti rischi interferenziali, che dipendono da possibili sovrapposizioni nel medesimo luogo di lavoro di soggetti facenti capo a differenti figure datoriali.
Focalizzando sempre più l’attenzione verso gli obblighi di sicurezza in ambito di collaborazioni esterne, è doveroso infine un approfondimento sullo stesso articolo 26 del Tu: esso al nuovo comma 3, introdotto con il decreto legge n 69 del 21 giugno 2013, convertito in legge n 98 del 9 agosto 2013, prevede che il datore di lavoro committente debba promuovere la cooperazione e il coordinamento nell’ambito della sicurezza elaborando un unico documento di valutazione dei rischi (Duvri), che indichi le misure adottate per eliminare o ridurre al minimo i rischi da interferenze. Sotto altro profilo il legislatore fornisce un secondo canale esclusivamente riferito alle attività a basso rischio di infortuni e malattie professionali, sia del datore di lavoro committente sia dell’impresa appaltatrice: il soggetto ospitante può infatti individuare un proprio incaricato, appositamente formato e con le esperienze e competenze professionali adeguate alle particolarità del singolo incarico conferito, al fine di sovraintendere a tali attività di cooperazione e coordinamento. Questo secondo canale è alternativo rispetto alla compilazione del Duvri.
Molto importante un’altra recente sentenza della Suprema Corte (Cass. Pen., n 49.731, del 28 novembre 2014), che identifica il datore di lavoro committente quale principale soggetto sul cui far ricadere gli obblighi prevenzionistici anche per infortuni occorsi a lavoratori di una ditta appaltatrice.
In particolare, è stato affermato che «la responsabilità del datore di lavoro non è esclusa dalla circostanza di aver appaltato l’esecuzione di un’opera ad altra ditta, atteso che in caso di lavori affidati in appalto la ditta appaltante è comunque tenuta a fornire le informazioni necessarie in ordine ai rischi specifici e le misure da essa stessa adottate in relazione all’attività da svolgere, ed entrambe le ditte debbono cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione per i rischi inerenti all’esecuzione dell’opera appaltata; così che in presenza di tale obbligo generale di collaborazione antinfortunistica è esclusa la possibilità che il solo affidamento a terzi dell’esecuzione dei lavori liberi l’appaltante della propria responsabilità prevenzionale».
Tale sentenza fornisce un efficace strumento per esortare tale categoria di soggetti, da un lato, ad avvalersi di questi nuovi istituti, senza tuttavia, dall’altro, abbassare la guardia in relazione al generale obiettivo di sicurezza e prevenzione normativamente imposto dal legislatore.
Se, infatti, è necessario valorizzare i vantaggi della disciplina in esame, è altrettanto fondamentale, evidenziare i rischi sottesi alla pratica di esternalizzazione. Solo, infatti, un datore di lavoro adeguatamente messo in guardia potrà disporre in maniera proficua di tale eccellente strumento.
Gli autori
Con un’esperienza pluriennale nel campo della consulenza tecnica e legale alle imprese del settore turistico, l’ingegner Marco Strinna supporta le aziende del comparto, mettendo a disposizione le proprie competenze in materia di valutazione rischi, adeguamento e verifica tecnica, due diligence, contenzioso giudiziario e contrattualistica aziendale, con particolare attenzione al settore della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.
Foro di Bologna, patrocinatore legale esperto in diritto penale con particolare riferimento alla disciplina sulla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui al Tu 81/2008 e alla normativa sulla responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato prevista dal dlgs 231/2001, il dott. Carlo Maria Pulixi è anche docente formatore in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.
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